El Bueno el Feo y el Malo: los 3 Motivos para conocer la nueva ley contra el Blanqueo

Una foto en blanco y negro de un guardia civil hablando con dos hombres en medio del campo.

La segunda semana de marzo de 2021 tuvimos ocasión de debatir cinco personas, comprometidas de verdad con la lucha contra el blanqueo, en el ya consolidado programa radiofónico “Informe Galindo” de Radio InterEconomía. Mi colega Juan Carlos, cuyo apellido da nombre a dicho programa, una vez más, estuvo acertado, en su constante difusión al pueblo de maneras y formas de desmenuzar esta lacra, al invitarnos a cuatro especialistas que, como bien sabe, creemos en lo que hacemos, al igual que él.

Tuvimos ocasión de pre congratularnos – si me permitís el término – con la ya inminente – según los mentideros de la Corte – aprobación del Anteproyecto de Ley para transponer la Quinta Directiva (con la Sexta Directiva ya publicada amigos, parece que de nuevo España llega tarde….)

Y es por ello que nos puso sobre el tapete, las tres materias que posiblemente sean las que más ríos de tinta subsiguiente generarán. Tres motivos, como invito a reflexionar en este artículo, para acercarse al apasionante para algunos, aburrido para otros, desconocido para lo más, mundo del blanqueo de capitales, o como mejor dice aquel, el mundo de su prevención.

 

Al igual que el épico cineasta Ennio Morricone bautizó a una de sus inmortales cintas, rodada en suelo patrio, en los secarrales del desierto de Tabernas de nuestra querida Almería, me ha parecido ocurrente bautizar así a este, seguramente políticamente incorrecto artículo, por lo que tiene de terapéutico. Si bien soy de los que me alegro sobremanera de tener ya en puertas una ansiada ley reformada, como apasionado del tema, debo lamentar que, con tanto tiempo para prepararla, y tantas vueltas y vueltas dadas durante más de diez años, no hayan podido hornearla mejor.

 

El Bueno

El motivo Bueno: la inclusión por fin del ecosistema de cripto activos, cripto monedas, cripto divisas o como le guste a cada cual llamarlo. Ya es hora de al menos plantearse intentar regular este ecosistema que, aunque parece del futuro no puede ser más presente y actual. Ya es un hecho en el siglo XXI, más que nunca en la historia de la Humanidad, que los hechos precedan a las leyes, y no al revés. Si bien quizá siempre fue así lo cierto es que no se notaba tanto. Pero es claro que en esta Cuarta Revolución industrial, donde la tecnología ha entrado en nuestras vidas sin avisar, la velocidad evidente en la creación y desarrollo de actividades, servicios y productos es realmente imparable y difícil de gobernar. Pero más de diez años, dan para pensar y trabajar y el legislador parece que, de nuevo, ha quedado miope.

Se lanza el mismo a reflexionar en el texto del Anteproyecto, sobre cómo el GAFI, con posteridad a la aprobación de la Quinta Directiva, recomendó también la incorporación de los proveedores de servicios de cambio entre diferentes monedas virtuales (y no únicamente entre moneda virtual y real) como sujetos obligados en las legislaciones nacionales, así como su regulación y registro. Por ello, dice, en la norma española se han incorporado igualmente estas previsiones (a mi juicio con escaso desarrollo). En esta línea más ambiciosa, el GAFI contempla además la necesaria regulación de los proveedores de servicios financieros que permitan la emisión y negociación de activos virtuales que tengan la consideración de valores negociables (los conocidos como “security tokens”). Sin embargo, afirma nuestro legislador en su texto que “no es preciso realizar modificaciones adicionales a la presente ley para dar cobertura a esta previsión, debido a que su consideración como valor negociable por parte de la Comisión Nacional del Mercado de Valores supone la aplicación del mismo régimen existente para el resto de valores negociables”, que se encuentran ya sujetos a la normativa de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

 

Algo desencaminada debe ir es esta reflexión cuando el propio legislador internacional con buen criterio, ha detectado que la MiFID y sus derivadas no son suficientes para regular este ecosistema, creando la propuesta de Reglamento Europeo para estas materias llamada MiCA (Markets in Crypto-Assets, en inglés) https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?qid=1600947409472&uri=COM:2020:593:FIN

Algo de conciencia realista entraña esta acción, en la que se prevé que si bien este Motivo para conocer la nueva legislación, “el Bueno”, entrañará más cuestiones que afirmaciones y aclaraciones.

Mirándolo desde un prisma más positivo, como afirmó en el programa radiofónico mi colega Alejandro D. Caneda, CEO de PIBISI: “Las mejoras introducidas por el Anteproyecto van en el sentido correcto, pues hablan sobre todo de tecnología”. En esa misma línea añadía que “El sandbox no es sólo para las fintechs, de hecho es sobre todo para las regtechs“.

Pues bien, amigo legislador. Poco más de momento que añadir en este Motivo (el Bueno) para realizar una lectura detallada de la nueva ley. Preveo aluvión de dudas – incluyendo obviamente los matices del plano jurídico, que no se harán esperar como de costumbre – a los efectos de interpretación de “si se es o no” sujeto obligado en consideración a las funciones que los integrantes del ecosistema cripto desarrollen. Por cierto, si no sabes que es Es tal la fauna y flora que está surgiendo en dicho ecosistema que será poco más que imposible poner puertas al campo. Sobre todo cuando ni se sabe de puertas, ni se sabe de campos…. Tiempo al tiempo.

 

El Feo

Vamos a analizar ahora al “Feo”. El Motivo que estimo, “Feo” para estudiar en esta venidera ley. Considero feo no haber resuelto de forma definitiva, la definición, alcance, profesionalización y responsabilidades del contexto de desarrollo del llamado “Experto Externo”. Más de 14 años miran con rubor y vergüenza la legislación aplicable al desarrollo de dicho informe y la concepción de dicho rol….y más que aclarar, complica si cabe el concepto y su derivación de responsabilidad.

En el texto que tenemos sobre la mesa, se han mantenido algunas lagunas que era evidente que había que corregir, siendo la más destacada el famoso “atajo” incorrecto de poder realizar informes de seguimiento en los años segundo y tercero en que se revisan los procesos de prevención de una misma entidad. Para los que desarrollamos esta profesión con rigor, este enfoque es del todo incorrecto y, si bien psicológicamente genera en la entidad un ligero alivio por saber que ese segundo y tercer año la retribución a pagar al experto por su trabajo debe ser inferior al año anterior. Pero se genera un error gravísimo por contener una inadecuada y falsa tranquilidad. El “año uno” puede haber sido un año relativamente sencillo de revisar sin graves incidencias, y el segundo o el tercero, sufrir operaciones sospechosas que un experto miope ignore en su revisión y detección por centrar sus esfuerzos sólo en verificar las correcciones de las rectificaciones o recomendaciones del informe anterior. Ciñéndonos al literal, como se ve, el informe experto e independiente pierde toda su potencia preventiva. Agarrándose al literal de la ley y a un clausulado de letra pequeña del contrato firmado entre las partes el experto miope y que ha vista reducida su retribución tratará de escabullirse…de nuevo.

 

Otro punto relevante es la nueva responsabilidad que se le atribuye al experto.

Se destaca un nuevo punto en el Artículo 2 de la nueva Ley, un nuevo “punto 3 . F) Los expertos externos (son sujetos obligados) en relación con el contenido de los informes a que se refiere el art. 28.1 y las obligaciones establecidas en el párrafo segundo del art. 28.2”

Así como un nuevo punto en el también Artículo 2 de la nueva Ley, punto 4. “cuando las personas físicas actúen en calidad de empleados de una persona jurídica, o le presten servicios profesionales permanente o esporádicos, las obligaciones impuestas por esta ley recaerán sobre dicha persona jurídica respecto de los servicios prestados.

 

La derivación de responsabilidad que recogen estos revisados puntos del Artículo 2 sobre personas jurídicas, en este contexto, por el desarrollo del informe (que me parece lo correcto) entiendo se sustenta en saber que estos dos delitos, blanqueo y financiación terrorista, en nuestro código penal, son dos de los que pueden derivar en responsabilidad penal para la persona jurídica, además en su modalidad de comisión imprudente. El caos actual de estar registrados ante SEPBLAC sólo personas físicas y sin embargo percibirse por el mercado que muchos de estos informes se desarrollan por personas jurídicas, no se ha solventado con el texto del que disponemos. Tan sólo se ha precisado este último matiz para que la “marca” o persona jurídica, asuma su parte de responsabilidad.

Sigue no obstante sin arreglarse el asunto de la capacitación oficial de esta profesión o acción. Ello ha dado en los últimos años que ENAC, ante tanto desbarajuste, se cuele en el caos y proponga una certificación para ello, que, si cabe, generará más desconcierto.

Y el término de revisión experta, sigue también sin solventarse, pues el mercado sigue llamando a esta acción “auditoría anual”….cuando el término “auditoría” no aparece en el texto en este contexto. Examen anual de experto externo y punto.

 

Es claro, por todo lo que antecede, que deberemos esperar a un nuevo reglamento que desarrolle esta nueva Ley – como les encanta defender a los juristas más puristas para buscar los huecos en el cumplimiento – o nuevas órdenes ministeriales que supriman o hagan caducar la ya trasnochada Orden Ministerial de 2007 que define el actual modelo de informe.

Motivo, el “Feo”, como vemos, ganado a pulso.

 

El Malo

 

El motivo Malo: la mayor definición existente posiblemente en el mundo mundial del concepto de “titular real”. Titular real: nunca dos palabras tan claras generaron tanto debate y tanta tinta.

Como es ya sabido, con la vigente la Ley de Prevención del Blanqueo de Capitales y de Financiación del terrorismo, a la hora de formalizar cualquier documento notarial es necesario acreditar la identificación de los titulares reales que intervienen en la escritura.

 

Las actas de titularidad real son expedidas por los propios notarios como colaboradores en la prevención de blanqueo, y es necesario para identificar a los titulares de más de un 25% de las acciones o participaciones de la Sociedad.

Este trámite es necesario en cualquier negocio mercantil, operaciones societarias o apoderamientos derivados de los mismos, así como en cualquier acuerdo de índole económica. En todos estos casos bastará con la presentación del acta, por lo que una vez formalizada la misma en la primera operación podrá utilizarse en ocasiones posteriores….o no.

El acta es un documento en el que se indica quienes son los titulares de las acciones o participaciones. Pero en una fecha determinada. El notario hace constar en ese documento que ha cumplido la obligación de identificar al titular real. En las sociedades mercantiles el titular real será aquel cuya participación en la sociedad sea superior al 25%.

 

Pero todo esto, salvo en ocasiones puntuales y para el tracto habitual de miles o millones de transacciones con clientes es la excepción. Lo habitual es acudir a fuentes abiertas oficiales y es ahí donde el legislador ha intentado afrontar el reto.

 

Son más de 15 veces las menciones que hace el nuevo texto a esta premisa. Y la reflexión que se me antoja es que, si bien es cierto que me parece razonable que tengamos que identificar a quién está detrás de la entidad física (testaferro o representante) o jurídica (empresa) con quien pretendemos hacer o hacemos nuestros negocios, también es cierto que los “malos” no van nunca de cara. Nadie confiesa como profesión que es un blanqueador ya que además no hay epígrafe fiscal para esa profesión ;-). Es evidente y notorio que aquellos que quieren blanquear grandes cantidades de dinero lo hacen para evitar que los fajos de billetes se les pudran, y es obvio que nunca ellos darán la cara en el negocio a través del cual canalizan sus procesos de blanqueo del dinero.

Recuerdo en los años noventa, de cuando datan las primeras leyes de prevención en nuestro país e internacionales, cuando el legislador ya exigía a los sujetos obligados (entonces solo eran conscientes de ello algunos bancos) la acción de identificar al titular real. Por entonces no teníamos medios – ni humanos ni tecnológicos – y era incluso extraño tener que rellenar los formularios de conocimiento de cliente (los ahora famosos formularios KYC) con el desánimo, crítica e incluso mofa para los departamentos preventivos por parte de la red comercial.

 

Me sorprenden las quejas de los profesionales más jóvenes de la prevención del siglo XXI. Cuando nosotros comenzamos, el único PEP que la gente conocía era el entrenador blaugrana de entonces, y pensar que se debía cotejar contra listas negras o de riesgo era poco menos que predicar en el desierto.

Por ello, el motivo que califico de “Malo” en este artículo es este. El legislador debería haber hecho un ejercicio de síntesis más que de expansión sobre este concepto. Además la creación del novedoso registro centralizado será más un dolor de cabeza y proyecto “lento , por público” que sólo permitirá, de nuevo, a plumillas avezados, justificar demoras en el cumplimiento de sus obligaciones.

Es más la dificultad que entraña el recabar, solicitar, mantener actualizado dicha cantidad ingente de información que su efecto preventivo. Es cierto que debemos desarrollar los procesos de debida diligencia de forma adecuada, pero también lo es el hecho de ser coherentes con el manido enfoque basado en riesgo.

Esa obsesión de algunos inspectores rancios y de algunos presuntos expertos en analizar expedientes y concluir sobre adecuación de colectivos con documentos faltantes de muestreos mal realizados, sin ni siquiera un fundamento mínimo estadístico básico, me da grima.

 

Para materializar parte de lo que antecede, y sobre todo contener de alguna manera este motivo que califico como el “Malo”, o por lo menos hacerlo más digestible, te esperamos en el Webinar gratuito que junto con nuestros partners de PIBISI con Alejandro D Caneda al frente, celebraremos el 8 de abril 2021. En el seminario mostraremos cómo una solución tecnológica nacional puede ayudarte de forma sencilla a cumplir con creces el cotejo contra listas así como clasificar a tus clientes en base a esos resultados cualitativos. Si bien la condición de identificar a titulares reales es condición necesaria, no es suficiente. Se debe completar primero con el contraste contra listas y en segundo lugar, con el monitoreo del transaccional que ese cliente tiene con mi entidad. Es cuando se conjugan estos tres factores cuando habremos completado el sentido que nos atribuye el legislador de realizar una adecuada prevención del blanqueo.

Suerte y nos vemos en el oeste.

 

Luis Rodríguez Soler © 2021 Marzo

Deja una respuesta

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *