Con este artículo doy continuidad al que publiqué el pasado 4 de agosto del 2020, siendo ésta la prometida segunda parte. Recordemos que Gepetto creó a Pinocho con toda su buena voluntad. Este carpintero quería ser padre y no encontraba la forma de serlo, y como artista virtuoso construyó un muñeco de madera. Apelando a la magia del Hada Azul rogaba por las noches que se pudiese convertir en un niño de verdad.
Con lo que no contaba el bueno de Gepetto era, ni con las malas influencias de Gato y Zorro, ni las peligrosas artes del empresario circense Stromboli. Ese mismo ingenuo muñeco de madera, convertido en niño real, podía ser lo mismo un instrumento de feria para atracción y deleite de los niños, que derivar en prácticas más propias de un adolescente rebelde.
¿Era más cierta su concepción como muñeco de madera, o su condición de niño de carne y hueso con mayor autonomía de acción y maleabilidad? ¿Hasta qué punto Pinocho, aun siendo un niño real, tenía plena autonomía de acción? ¿No seguía siendo en el fondo una marioneta en manos de otro, ya sea de madera o de carne y hueso?
Al igual que Pinocho, muchos testaferros son ingenuas marionetas. Pero en otras ocasiones son simplemente amiguetes, o ingenuas parejas de hecho o maritales (esposo o esposa) o el amigo de verdad, o el amigo interesado, o el familiar incapacitado o ese hombre sin oficio ni beneficio….muchas personalidades pueden ser esas marionetas, esos testaferros, que en muchos casos incluso obtendrán un beneficio de su “servicio” pero en otros muchos casos serán , tan sólo, tontos útiles.
Dejando de lado y para otro momento, por su mayor complejidad y densidad, el caso de titular real de fideicomisos o “trusts”, y que en el texto normativo deviene en una densa colección de párrafos que merecen un tratamiento más sofisticado, técnico y propio. Recordemos que el art. 4.3 de la citada Ley establece que “Los sujetos obligados recabarán información de los clientes para determinar si éstos actúan por cuenta propia o de terceros. Cuando existan indicios o certeza de que los clientes no actúan por cuenta propia, los sujetos obligados recabarán la información precisa a fin de conocer la identidad de las personas por cuenta de las cuales actúan aquéllos”.
A los efectos de lo que nos ocupa, lo que sí conviene que recordemos es que existen, dos clases de titularidad real: por Propiedad o Control y, en su defecto, por Administración. La primera se basa en la titularidad de un determinado porcentaje del capital o de los derechos de voto de una entidad jurídica. La segunda, en la dirección efectiva o influencia en las decisiones de esa entidad jurídica. Veamos con detalle cada una de ellas.
Titularidad real por propiedad o control
Es, con diferencia, el caso más frecuente de titularidad real en nuestro ordenamiento. Se definen en el art. 4.2.b) de nuestra ley como: “La persona o personas físicas que en último término posean o controlen, directa o indirectamente, un porcentaje superior al 25 % del capital o de los derechos de voto de una persona jurídica”. Esta definición nos permite valorar bastantes cuestiones.
La propiedad puede ser directa o indirecta. Directa implica ser titular inmediato de un capital superior al 25%. Indirecta, supone esa titularidad a través de otras sociedades o entidades jurídicas de las que uno es socio. Además, la legislación europea vigente permite a los Estados miembros bajar ese umbral a un límite inferior al 25%. Sin embargo, la propuesta de reforma de la Directiva reduce el umbral a la titularidad de más del 10%. El anteproyecto de reforma de la nueva ley parece mantener el umbral en ese 25%.
Ante la cuestión de cuántos titulares reales por propiedad o control puede tener una entidad jurídica, dado que la ley habla de “más del 25%”, este número está limitado a 3. Siendo 4 socios al 25%, la ley no considera a ninguno de ellos titular real por propiedad y hay que acudir a otros criterios.
Por otro lado podemos preguntarnos si debe acumularse la propiedad directa y la propiedad indirecta. La respuesta la estimo afirmativa. Es decir, es posible que una persona tenga la titularidad directa del 10% del capital de la sociedad A y posea el otro 90% indirectamente, por ser único titular de la sociedad B, propietaria del resto del capital de A. En este caso, sería titular real de la sociedad A al controlar el 100% del capital, directa e indirectamente. Si de la sociedad B, que controla ese 90%, fuese propietario de la mitad del capital, entonces esa persona sería propietaria, directa e indirectamente, y a efectos de determinar el titular real, del 55% de la sociedad A.
El control puede desarrollarse a través de la propiedad del capital (directa o indirecta, como hemos visto en los párrafos precedentes) o a través de acuerdos que vinculen o condicionen el ejercicio del derecho de voto. A ella se refiere el art.8.b del Reglamento que habla de “que a través de acuerdos o disposiciones estatutarias o por otros medios ejerzan el control, directo o indirecto, de la gestión de una persona jurídica”. Es la que propiamente podríamos llamar titularidad por control. Algunos ejemplos de Titularidad por control serían, por ejemplo los Pactos parasociales, que pueden o no acceder al Registro Mercantil y que supone el acuerdo de varios socios para el ejercicio coordinado y conjunto de los derechos de voto; las Disposiciones estatutarias que desvinculan el ejercicio del derecho de voto de la titularidad de una participación social, Prendas de acciones, que implican el ejercicio del derecho de voto por el acreedor en tanto subsista aquella garantía; Protocolos familiares, que también aparecen con frecuencia figuras de control efectivo sin amparo en la titularidad del capital. Como es el caso del padre que transmite a sus hijos su participación en la sociedad familiar pero acuerda conservar para sí el ejercicio del derecho de voto mientras viva. En tal caso, y superando el consabido umbral, el padre será titular real de la sociedad.
La norma, siguiendo la Directiva, se refiere a “persona jurídica” y el art. 8 del Reglamento habla de “instrumento o persona jurídica que administre o distribuya fondos”, dicciones que son tremendamente importantes. Cierto es que en la inmensa mayoría de los casos nos encontraremos ante sociedades mercantiles, de capital mayoritariamente, pero no podemos descartar otras posibilidades. Efectivamente, también se contempla que “los Estados miembros deben asegurar que se abarque la gama más amplia posible de personas jurídicas constituidas o creadas por cualquier otro mecanismo en su territorio”. El art. 8 del Reglamento obliga a determinar la titularidad real respecto a aquellas entidades jurídicas que civilmente no tienen personalidad jurídica pero sí son centro de imputación de determinados derechos y obligaciones y, de obligaciones fiscales y, sobre todo, que actúan en el tráfico económico con identidad distinta a la de sus socios. Aparte de las sociedades mercantiles clásicas (sociedades anónimas, limitadas, comanditarias, colectivas, cooperativas….), tenemos otras entidades que han de declarar su titularidad real y que suelen olvidarse como son sindicatos, partidos políticos, entidades religiosas, fundaciones, asociaciones, etc. Es decir, toda entidad que, incluso sin personalidad jurídica propia, entre en contacto con un sujeto obligado para establecer relaciones de negocio debe ser considerada. Otro caso peculiar son entidades sin personalidad jurídica en las que hay que identificar la titularidad real, como son las Comunidades de bienes, Sociedades civiles y Fondos de inversión, en estas últimas en los que su representación corresponde a una sociedad gestora, que ejerce facultades de dominio sin ser propietaria del fondo. Su actuación en el tráfico jurídico y económico es constante, lo que obliga a identificar su titularidad real. No obstante, es muy poco probable que una persona física sea titular de más del 25% de las participaciones del mismo fondo de inversión, lo que se resolverá con la titularidad real por administración, que como hemos visto es una de las opciones.
Ante esta terrible amalgama de variedades de porcentajes y modalidades jurídicas mercantiles y societarias, no imagino la forma en que las organizaciones traten de realizar de forma eficaz esta actividad (identificar al titular real) si no es con una adecuada asistencia de bases y medios tecnológicos, y más si lo aderezamos con la acción imperativa (y por tanto sancionable su no realización) de realizar un seguimiento continuo en la relación de los negocios con nuestras contrapartes.
Seguimiento continuo
El seguimiento continuo de la relación de los negocios, constituye la cuarta medida normal de diligencia debida, y está regulada en el Artículo 6 de la citada Ley 10/2010, de 28 de abril y dice así: “Los sujetos obligados aplicarán medidas de seguimiento continuo a la relación de negocios, incluido el escrutinio de las operaciones efectuadas a lo largo de dicha relación a fin de garantizar que coincidan con el conocimiento que tenga el sujeto obligado del cliente y de su perfil empresarial y de riesgo, incluido el origen de los fondos y garantizar que los documentos, datos e información de que se disponga estén actualizados.”
Por tanto el escrutinio de las operaciones efectuadas por cada cliente a lo largo de su relación de negocios con nuestra organización deberá estructurarse para, por un lado, garantizar que coinciden sus datos y transacciones con el conocimiento que se tiene de su perfil personal, empresarial y de riesgo de blanqueo o financiación terrorista que le asignamos al inicio de nuestra relación con él. En segundo lugar, conocer el origen de los fondos, al inicio de nuestra relación con el mismo y en el devenir posterior; y en tercer lugar, garantizar que los documentos, datos e información “pasiva” que recabamos en el origen de nuestra relación con el mismo, estén actualizados.
Esta definición coincide básicamente con lo que se entiende por seguimiento continuo de la relación de negocios para los restantes tipos de riesgos que afectan a la actividad general de las empresas, al igual que sucede con las definiciones de las medidas de diligencia debida aplicadas a la prevención, que tienen también utilidad operativa para los intereses generales de las organizaciones, lo que ha propiciado que, para cada cliente, se haya creado un solo perfil personal, empresarial y de riesgos, que se concreta en un expediente , cada vez más electrónico o digital, y que se archiva en el repositorio centralizado de información “pasiva” que las organizaciones deben tener constituido para el desarrollo de sus actividades de control de contrapartes y transaccional .
Por tanto el foco recomendable de observación deberá ser doble: el seguimiento que deberemos hacer del cliente en sus transacciones con nuestra organización, para el cual contaremos sin duda con la colaboración de todos los departamentos implicados en los diversos transaccionales y el big data, así como el seguimiento del cliente en su propio devenir, por lo que pueda implicar de derivación de riesgo reputacional sobre nuestra organización. En este segundo flanco, si queremos ser eficaces, deberíamos contar con ayuda de terceros.
Y es aquí donde radica el mayor problema conceptual. Pensar que las acciones de conocimiento de clientes se ciñen a disponer de una buena política de aceptación, un sencillo sistema de fichas KYC donde se recojan los datos básicos de “alta” de los clientes, comenzar a operar y revisar anualmente (si acaso) su debida actualización es un clásico error de concepto.
Obviamente esto no evidencia en forma alguna el adecuado cumplimiento de seguimiento continuo a que nos emplaza la legislación.
Ante semejante cúmulo de datos a retener y contemplar, entre muchas, dos son las reflexiones que nos de deberemos plantear para no terminar desquiciados en el desarrollo de una adecuada diligencia:
- Ser conscientes de que para poder ser compliance en esta materia deberemos crear un contexto razonable y razonado de control, centrando nuestros esfuerzos en aquellos procesos transaccionales más críticos y que nos puedan exponer a riesgos superiores de incumplimiento. Plantearse recabar con detalle la información certera de todo expediente de cliente con la amalgama de datos a considerar, sin una tecnología que me ayude, y para todos mis clientes es literalmente imposible.
- Debemos por ello cartografiar con razonabilidad qué clientes – o contrapartes – realizan con mi organización un mayor volumen y cantidad de transacciones y negocios. En estos debemos centrar sin duda los esfuerzos. Es errático pensar, cuando se afronta el desarrollo de estas actividades, que pueda llegar el día en que dispongamos del 100% de nuestros expedientes de clientes completos y actualizados. Pero no lo es el poder demostrar, con un enfoque basado en riesgos que, al menos la cartera de clientes de mayor riesgo de que dispongo sí se controla de forma robusta y actualizada: teniendo bien identificado al Titular real (real) y realizando su seguimiento continuo de forma eficaz.
Por ello, y más en un contexto como el actual, donde una pandemia mundial ha propulsado a toda velocidad los procesos remotos y la digitalización, el próximo día 3 de Febrero de 2021 tendremos la ocasión de celebrar un Webinar online. Podremos reflexionar sobre estos conceptos: Titularidad Real y Seguimiento Continuo de forma certera y eficaz. De la mano de Axesor, y su solución investiga® compartiremos unas horas mostrando cómo enfrentamos a estas dos materias de forma combinada y cómo la tecnología y la inteligencia analítica nos ayudarán de nuevo a recopilar de forma eficaz y casi mágica toda la posible información registral pasando a destinar un porcentaje menor de nuestro tiempo a la captura de información y destinando más al análisis. Un seguimiento continuo no puede basarse en una captación a una sola fecha.
Si algo estamos viviendo en estos tiempos es la constatación de los principios darwinistas más radicales, o una “evolución” de los mismos: “No es la más fuerte de las especies ni la más inteligente la que sobrevive. Es aquella que se adapta mejor al cambio”…. pero me permito añadir que si sumas a la adaptación la inteligencia, miel sobre hojuelas.
Sólo con soluciones de inteligencia digital y un enfoque certero y bien diseñado del colectivo que debo controlar es posible el monitoreo eficaz de la evolución de los titulares reales y su seguimiento continuo en relación con los negocios. Pensar en realizarlo de forma artesanal es más propio del medievo.
Así sabremos realmente si es Pinocho con quien tratamos, o es el Gato, o Gepetto, o quizá Stromboli…..la tarea de indagación y análisis es nuestra, pues me temo que no pasará como en el cuento y que si el inocente Pinocho miente, le crecerá la nariz. Me temo que no.
Bienvenidos de nuevo al pasado , presente y futuro de la gestión de riesgos empresariales.
Luis Rodríguez Soler – ComplianZen – enero 2021©