Mucho se viene hablando de la titularidad real en el contexto del anteproyecto de la venidera ley de prevención de blanqueo en España. Y me temo que cuando se piensa en ello, muchos identifican este concepto con Conocimiento del cliente o tan sólo con su identificación. Craso error. Si fuera algo tan sencillo no sería preciso el desarrollo de legislación. El concepto legal de titular real era ya aludido, como es frecuente en normativa comunitaria, en el artículo 3 de la IV Directiva Antiblanqueo, que lo definía como “la persona o personas físicas que tengan la propiedad o el control en último término del cliente o la persona o personas físicas por cuenta de las cuales se lleve a cabo una transacción o actividad”. Más certera que la europea o española es la terminología anglosajona que se refiere a “beneficial owner” o, traducido literalmente “propietario beneficiario”. Y es que, en esencia, la titularidad real busca descubrir quién es el destinatario último de una operación económica, yendo más allá de la personalidad jurídica o física que contrata y comparece en el acto o negocio de que se trate.
Estimo pues, que la materia tiene sus puntos de reflexión. Básicamente porque las organizaciones nos preocupamos, en materia de compliance, muchas veces más “en la forma que en el fondo”. Y en este caso concreto, la legislación es prolija en detalles de forma pero no trata con profundidad el fondo. Efectivamente como dice el dicho, “siempre es la mano, y no el puñal…” y por ello preciso identificar, pero, para que haya problemas a resolver o incidentes de compliance, debe haber transacción sospechosa. Por tanto, es preciso comenzar identificando de forma fehaciente, pero la clave estará en monitorizar las anomalías que la contraparte pueda desarrollar con nuestra organización, y revaluar las veces que se precisen los datos de identificación y conocimiento de la contraparte implicada.
En este nuevo entorno de pandemia mundial que nos ha tocado vivir, estamos observando relevantes situaciones tanto en España como internacionales, con relevante impacto reputacional en ocasiones, por estar viviendo situaciones de incertidumbre como nunca antes se han vivido. Litros de tinta se han vertido a lo largo de los años criticando a países tachándolos de “tercermundistas”, y faltos de controles sobre este asunto, cuando vemos que este tipo de situaciones no sabe de fronteras y se expande por todo el mundo. No es cuestión de confianza o falta de ella sobre nuestras contrapartes, de lo bien o mal que en el pasado esas contrapartes han interactuado con nuestra entidad, sino de “revaluar” las mismas en base a este nuevo escenario, es cuestión de dilucidar cómo está pudiendo afectar esta situación en esas contrapartes, y detrás de todo, quien o quienes son el “titular real” en cada caso. La crisis hará que la propiedad real de muchas compañías cambie de manos – por evidentes situaciones complejas económico financieras, refinanciaciones, insolvencias, concursos de acreedores… y para ello deberemos tener actualizados nuestros sistemas de información sobre ellas.
Por ello también en el citado Anteproyecto de Ley se detalla con profusión el nuevo tratamiento a dar en esta materia. Redacción de nuevos Artículos 4 con sus derivaciones y disposiciones varias.
En este contexto, el pasado 9 de julio de 2020 tuvimos la ocasión de celebrar un evento online donde numerosos asistentes virtuales (en esta época de pandemias y confinamientos que nos ha tocado vivir) pudimos reflexionar sobre estos conceptos de forma certera y eficaz. De la mano de axesor, y su solución investiga® pro pudimos compartir unas horas tratando de responder, de la mejor manera, a muchos de los interrogantes a los que nos enfrentamos en esta materia y mostrando cómo la tecnología y la inteligencia analítica pueden ayudarnos a recopilar de forma eficaz y casi mágica toda la posible información registral pasando a destinar un porcentaje menor de nuestro tiempo a la captura de información y uno, mucho mayor, al análisis: como debe ser. No sólo será cuestión de acceder a un Registro centralizado, emanado de la buena voluntad pública y normativa, como propone la legislación: la eficacia e inmediatez en la búsqueda, su visualización de resultados inmediata, la profusión de información de índole económica y financiera… todo esto no estará disponible en ese venidero Registro. No confundamos.
Volviendo a la Directiva en su artículo 3, surgen los elementos esenciales de la titularidad real y que nos servirán de esquema básico para el análisis teórico-práctico:
El primero de ellos es que la titularidad real ha de conducir, necesariamente, a una o varias personas físicas. Sólo pueden ser titulares reales las personas naturales. Todo análisis que no alcance ese resultado es erróneo. Así, la titularidad real de una sociedad mercantil participada por otras varias que a su vez lo están por otras supone una labor de análisis complejo, pues no bastará con quedarse en el primer peldaño, sino que habremos de subir hasta la cima y dar con personas físicas a quienes imputar esa condición de último “Ultimate Beneficial Owner” (UBO).
El segundo elemento es que esa titularidad real lo puede ser por propiedad o control o por administración. Efectivamente, según criterios que analizaremos, se considera titular real a quien tiene más de un determinado porcentaje de las participaciones sociales, acciones o, en general, parte alícuota en el capital de una persona jurídica; o a quien, sin tenerlo, controla los derechos de voto por encima de ese porcentaje.
Pero todos esos datos podremos obtenerlos de los registros oficiales. De fuentes públicas abiertas y “veraces” desde un punto de vista registral. ¿Es suficiente? Obviamente no.
Dos son los peros o reflexiones que se me ocurre aportar en este articulo:
La primera de ellas es que el Registro no es la panacea. Si bien en el citado Anteproyecto se detalla como relevante novedad el establecimiento de un sistema de acceso público, ya no limitado tan sólo a sujetos obligados y autoridades y que se “creará un nuevo modelo” (¿nuevo modelo?) de identificación de la titularidad real que parte de la creación de un Registro único en el Ministerio de Justicia; y que obtendrá información de manera directa, pero que además centralizará la información contenida en los registros y bases de datos existentes en el Consejo General del Notariado y el Registro Mercantil, y que además, este registro será el que garantice la interconexión con el resto de registros de la Unión Europea, lo cierto es que tan ambiciosa y grandilocuente acción, donde se implica a tanto órganos, me parece que tardará en consolidarse bastante tiempo, y que por tanto muchos sujetos alegarán “no cumplir en materia de identificación de titular real “, como ocurrió en los años 90 y principio de siglo en materia s de control a PEPS, hasta que no exista dicho registro. Primer problema.
La segunda reflexión es la referida al crimen organizado, y de hecho es la real preocupación que debería tratarse por parte de las autoridades. Como me decía uno de mis mejores maestros en materia de inteligencia, “el crimen “organizado” tiene ese apelativo por algo. Los desorganizados somos la incauta gente de bien”. Disponer de ese maravilloso registro será útil, sin duda, pero no más que los sistemas básicos de que ya disponemos en la actualidad. La clave estará siempre, para disponer de una debida diligencia bien gestionada, de mantener un adecuado sistema con un correcto “enfoque basado en riesgo”. Las actividades de las organizaciones son diversas y muy heterogéneas, y si lo que se busca es detectar o prevenir posibles prácticas fraudulentas o de blanqueo o financiación terrorista, habrá que enfocarse primero en el “quién” efectivamente, para seguidamente acudir al “qué“ y el “cómo”. Las transacciones son la clave, quién las hace es la segunda derivada. El delito debe probarse. Un narco puede disponer de una hipoteca y pagar sus cuotas debidamente con prácticas legales y un respetable empresario de Villanueva del Arenal puede estar canalizando cuantías demenciales de efectivo, proveniente de una mafia exótica, ocultando su origen con incremento artificial del negocio. ¿Quién delinque más? No olvidemos que los delincuentes usan de manera constante testaferros, que curiosamente aparecerán en los registros como presuntos “titulares reales” sin serlo, ni mucho menos.
Os espero de nuevo en mis siguientes reflexiones sobre esta materia, que da para mucho que reflexionar, y que trataré en una segunda parte, y me temo que también en una tercera…. Semper Compliance.
31 de julio 2020
Luis Rodríguez CEO de ComplianZen
Muchas gracias Luis magnífica explicación. Describes los problemas, ojalá den instrucciones que sean realistas eficientes y baratas. Me viene a la mente averiguar el titular real por ejemplo de un colegio religioso…Nosotros preguntamos en un informe a la gestora, y nos respondió con el nombre y DNI de la madre superiora y hermana ecónoma como titulares reales…. madre mia, acabo la anécdota diciendo que la inversión superaba los 5MM!
Lo más duro para nosotros son los trust y los miles de millones que salen de Gibraltar en concepto de primas de seguro eso si está bien organizado y aparentemente impune tantos años…
sigue escribiendo, por favor y gracias por tu enseñanza y dedicación
Gracias Pura por tus siempre atentos comentarios. Espero te esté yendo genial. Ya sabes donde nos tienes para lo que se precise. Atentamente